Ulikhet i tilgangen på relevant informasjon om kontraktsgjenstanden mellom tilbyderne kan gi grunnlag for en handlingsplikt for oppdragsgiver til å utjevne informasjonsulikheten.
Av advokatfullmektig Erlend Dahl
Problemstillingen er blant annet relevant ved fornyelse av rammeavtaler, der oppdragsgiver har et vedvarende behov, og der en eksisterende leverandør har særlig kjennskap til driftsforhold som ikke er oppgitt i konkurransegrunnlaget. Avhengig av kompleksiteten av tjenesten, vil slike konkrete driftsforhold være av vesentlig betydning for prisingen. En overordnet problemstilling er derfor å trekke en grense mellom legitime konkurransefortrinn og urimelige informasjonsfordeler som skader konkurransen.
Det tydeligste og mest drastiske utslaget av kravet til likebehandling forekommer der én av tilbyderne har deltatt ved utarbeidelsen av spesifikasjonene for anskaffelsen på en slik måte at spesifikasjonene er tilpasset leverandørens virksomhet. I en slik situasjon er det åpenbart at rådgiveren ikke kan delta i den etterfølgende konkurransen, og oppdragsgiver har da også plikt til å avvise rådgiveren dersom denne inngir tilbud i konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 20-12 og 11-10. Det er også andre situasjoner der oppdragsgiver må ta aktivt grep for å sikre kravet til likebehandling og reell konkurranse, men ikke nødvendigvis i form av avvisningsplikt, selv om avvisning også kan skje i kraft av likebehandlings-prinsippet.
En vanskelig problemstilling i slike saker gjelder forholdet mellom oppdragsgiver og eksisterende leverandør omkring den relevante informasjonen underveis i anskaffelsen. Eksisterende leverandør har en interesse i å hemmeligholde mest mulig kontraktsinformasjon, og informasjonen kan til dels også være forretningshemmeligheter. Oppdragsgiver har en aktivitetsplikt for å sørge for å gi alle leverandørene samme informasjon, og har en interesse i å tilegne seg og spre kunnskapen for å få best mulig kalkulerte tilbud, samt å slippe tvister. Dersom eksisterende leverandør nekter å utgi den etterspurte informasjonen vil reelle hensyn tale for at oppdragsgiver må ha rett og kanskje en plikt til å avvise den eksisterende leverandøren med hjemmel i kravet til likebehandling i anskaffelsesloven § 5.
Et generelt råd til oppdragsgivere er ved kontraktsinngåelsen å sørge for at det etableres kontraktsmessige mekanismer som gir rett til innsyn og offentliggjøring av relevante og etterspurte driftsforhold hos eksisterende leverandør når ny konkurranse skal lyses ut på et senere tidspunkt.