Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvordan blandede kontrakter hvor begge elementene kan kategoriseres som ”tjenestekontrakt”, men hvor den ene delen av kontrakten (leiedelen) faller utenfor anskaffelses-forskriftens anvendelsesområde. Klagenemnda uttaler at hovedregelen må være at det regelverket som følger den delen av kontrakten som har høyest verdi, kommer til anvendelse.
Av advokat Marianne H. Dragsten
Problemstillingen ble behandlet i sak 2009/230 (Digiplex Norway) premiss 64 flg. Saken gjaldt en kontrakt som både bestod av leie av lokaler til plassering av IT-utstyr samt tjenesteelementer knyttet til dette. Verdien av leieelementene oversteg i vesentlig grad verdien av tjenesteelementene. Verdien av tjenesteelementene var imidlertid i seg selv også over EØS-terskelverdiene.
Oppdragsgiver hadde klassifisert kontrakten som "leie av arealer i eksisterende bygg […] unntatt fra anskaffelsesforskriften § 1-3 (2) b." Det hadde imidlertid ingen betydning at opp-dragsgiver selv hadde klassifisert kontrakten som leie av eksisterende bygg, da det var kontraktens realitet som var avgjørende for hvorvidt man står overfor en tjenestekontrakt omfattet av anskaffelsesforskriften, eller leie av bygning som faller utenfor.
Klagenemnda så hen til at begrunnelsen for unntaket for leie av eksisterende bygg i hovedsaklig er begrunnet med at denne type kontrakter ikke egner seg for grense-overskridende handel. Klagenemnda la til grunn at utgangspunktet måtte være at det måtte sees hen til hvilken av de to tjenesteelementene som hadde størst verdi. Dette var den delen av tjenesten som faller utenfor anskaffelsesforskriftens anvendelsesområde, nemlig leie av eksisterende lokaler.
Spørsmålet var imidlertid om det forhold at tjenestedelen også oversteg terskelverdiene i anskaffelsesforskriften, medførte at anskaffelsesforskriften likevel måtte komme til anvendelse. Det ble vist til utenlandsk litteratur (Sue Arrowsmith) hvor dette har vært anført. Klagenemnda mente man ikke utelukkende kunne basere vurderingen på verdien av de ulike elementene i avtalen. Dette måtte i tillegg ses hen til i hvilken grad den konkrete kontrakten hadde et grenseoverskridende element. Tjeneste-elementet ved drifts- og serviceavtalen hadde ikke noen selvstendig funksjon i forhold til leieavtalen som sådan. Oppdragsgivers formål var å anskaffe leielokaler, særlig tilpasset behovet for sikker plassering av IT-utstyr. I tillegg kom at oppdragsgiver selv skulle drifte servere og IT-utstyr, slik at kontraktens gjenstand også i så måte måtte sies å være det å stille tilgjengelig spesialtilpassede lokaler for optimal sikkerhet av plassering av IT-utstyret. Den kontinuerlige overvåkingen av datautstyret med hensyn til strømforsyning, systemdrift, temperatur, luftfuktighet og lignende som tjenesteelementene bestod av, var langt på vei sammenfallende med de spesifikasjonene oppdragsgiver krevde at leielokalet oppfylte til enhver tid. Tjenesteelementet ved drifts- og serviceavtalen fremstod videre som uløselig knyttet til leie av lokalene.
Klagenemnda konkluderte på denne bakgrunn at kontrakten ikke kunne klassifiseres som en tjenestekontrakt som er omfattet av anskaffelsesforskriften. Omgåelseshensyn gjorde seg ikke gjeldende i en slik kontrakt.