Regelverket om offentlige anskaffelser kommer som hovedregel ikke til anvendelse etter at kontrakt er inngått. Når kontrakt er inngått, er det kontraktsretten som gjelder. Det må imidlertid gjøres et unntak fra dette utgangspunktet. Gjøres det vesentlige endringer i en inngått kontrakt, vil dette bli sett på som inngåelse av en ny kontrakt som må følge regelverket for offentlige anskaffelser når den inngås.
Enkelte regler i anskaffelsesforskriften er også utslag av at det er begrensninger i hvilke endringer som kan foretas etter kontraktsinngåelsen.
Se for eksempel anskaffelsesforskriften del III § 14-4(j) som setter grensen for verdien på tilleggstjenester og tilleggsarbeider som kan inngås ved direkte anskaffelse (konkurranse med forhandling), til 50 % av opprinnelig kontraktsverdi.
Kontraktsbestemmelser om endringsadgang
Hvilke endringer som kan gjøres i den inngåtte kontrakten, vil til dels være avhengig av kontraktens egne vilkår. Endringer som foretas i medhold av endringsklausuler, vil normalt ikke anses som vesentlige endringer som medføre krav om ny konkurranse. Det går imidlertid en grense, ved at det ikke kan avtales vide endringsklausuler slik at man i kontraktsfasen står fritt til å gjøre de endringene man måtte ønske. En retningslinje vil antagelig være at endringsklausulene må være begrunnet i et saklig behov, typisk at det skal kunne gjøres nødvendige tilpasninger dersom behovet endrer seg. Det vil også være av betydning hvilke endringsklausuler som er vanlig i den aktuelle bransje. Det stilles også krav til at endringsklausuler som inntas i kontrakten, må være i samsvar med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, herunder kravene til forutberegnlighet og likebehandling. Dette innebærer blant annet at klausulene ikke må være for vage og ikke utformet på en slik måte at konkurranseforholdet kan forrykkes.
Regelverket stenger ikke for at det inngås kontrakter om prosjekter som forutsetter et tett samarbeid av hvordan prosjektet skal utvikles og gjennomføres. Et eksempel på dette er Det danske Klagenævnet for udbuds kjennelse av 21. april 2009 (Hoffmann) der et eksisterende forprosjekt skulle bearbeides til et hovedprosjekt. I konkurransegrunnlaget fremgikk det at prosjektet ble utbudt på forprosjektnivå og at tilbud skulle danne grunnlag for en etterfølgende tidlig partneringfase som var forventet å resultere i en avtale om utførelse av arbeidet i hovedentreprise. Formålet var at partene i et åpent samarbeid skulle gjennomføre prosjektering og utførelse slik at det den høyest mulige kvalitet innen for den gitte økonomiske rammen ble sikret. Det var en forutsetning at det økonomiske mål for gjennomføringen av entreprisen ble fastsatt i fellesskap og at dette økonomiske målet ble oppnådd. Det ble vist til at tilbyderne hadde vært kjent med at prosjektet skulle gjennomføres på denne måten og det var ikke grunnlag for å anta at de tilbudte prisene ikke hadde vært reelle. Leverandøren var bundet av delprisene i tilbudet, men det kunne i partneringfasen vise seg at den økonomiske ramme for prosjektet satte en begrensning for omfanget av renoveringen, og at prosjektet derfor ikke ble så omfattende som forutsatt i konkurransegrunnlaget. Da leverandøren var bundet av prisene i tilbudet kunne ikke den omstendighet at det muligens skjedde noen tilpasninger av renoveringsomfanget i forhold til den økonomiske rammen, medføre at den samlede tilbudssummen ikke vedrørte kontraktsgjenstanden.
Det går imidlertid en grense for hvilke endringer som kan gjennomføres i et entrepriseoppdrag. Det er klagenemndas sak 2008/5 premiss 55 flg. et eksempel på. I saken ble entrepriseoppdraget endret i innhold, omfang og lokalisering etter kontraktens bestemmelser om endrings- og tilleggsarbeider. Dette ble ansett som et nytt oppdrag som skulle vært utlyst og forholdet ble ansett som en ulovlig direkte anskaffelse. Det ble pekt på at standardvilkårene som var lagt til grunn for anskaffelsen (NS 8405) ga oppdragsgiver rett til å rekvirere endringer og tillegg mot tilleggsvederlag, og slike ville ikke kunne anses som nye oppdrag som må kunngjøres. Det ville være lite hensiktsmessig om ikke den valgte entreprenør kunne utføre endringer under oppførelsen i tråd med byggherrens ønsker. Standarden setter likevel en grense for hvor omfattende endringer eller fradrag som kan kreves innenfor én og samme kontrakt. Endringene må stå i sammenheng med det som kontrakten omfatter, og ikke være av vesentlig annen art og omfang, jf nærmere J. E. Barbo Kontraktsomlegging i entrepriseforhold (1997) s 67-68.
Endringer som ikke er hjemlet i kontrakt
I EU-domstolens sak C-454/06 (pressetext) premiss 32 flg. ble det lagt til grunn at det følger av de grunnleggende kravene om forbud mot diskriminering, likebehandling og gjennomsiktighet at endringer i en inngått avtale anses som en ny avtale dersom det er avgjørende forskjeller i bestemmelsene i de to kontraktene slik at partene har reforhandlet grunnleggende elementer ved avtalen. Vesentlige endringer kan i henhold til EU-domstolen foreligge dersom det innføres bestemmelser
- som dersom de hadde vært en del av den gjennomførte konkurranse, hadde gjort det mulig for andre leverandører å delta i konkurransen
- som hadde gjort det mulig å akseptere et annet tilbud enn det som ble antatt
- som utvider avtalens omfang til for eksempel å omfatte andre tjenesteytelser enn den opprinnelige avtalen
- som endrer avtalens økonomiske balanse til fordel for leverandøren på en måte som ikke var fastsatt i konkurransegrunnlaget
Den konkrete saken gjaldt en kontrakt hvor det var gjort enkelte endringer i avtalen ved at priser for ytelsene ble omgjort til Euro. For å gjøre prisene lettere håndterbare, ble beløpet i Euro avrundet til runde tall. Dette medførte en prisnedgang på mellom 0,3 % til 2,94 %. EU-domstolen la til grunn at en ren omregning til Euro ikke var en vesentlig endring da dette kun var tilpasning til endrede ytre omstendigheter. Spørsmålet var om en avrunding av beløpene etter omregningen, var å anse som vesentlig. Domstolen pekte på at prisen er en viktig betingelse i en offentlig avtale og en endring av prisen må kun innebære en ubetydelig tilpasning av beløpet ut fra objektive kriterier. I det konkrete tilfellet ønsket avtalepartene å forholde seg til runde tall for å lette prisberegningene og prisjusteringen måtte videre anses som ubetydelig samt at justeringene var til skade for leverandøren. Det var da ikke en vesentlig endring. Domstolens vurdering viser at det ikke skal store endringer i den økonomiske balansen mellom partene, før endringen av kontrakten anses som vesentlig.
En forlengelse av kontrakten ut over det som er hjemlet i kontrakten, vil som hovedregel anses for å være en vesentlig endring. Unntak kan tenkes for mindre ubetydelige forlengelser for eksempel i forbindelse med at inngåelse av ny kontrakt blir noe forsinket.
Endring av kontraktspart vil som hovedregel være en vesentlig endring, jfr. EU-domstolens sak C-454/06 (pressetext) og klagenemndas saker 2003/163 (Arkitektlaget) og 2008/205 (Raufoss Taxi). Endring ble imidlertid godtatt i EU-domstolens sak C-454/06 (pressetext) premiss 39 flg. med den begrunnelse at endringen i realiteten dreide seg om en intern omstrukturering. Det ble lagt vekt på at avtalen ble overført til et 100 % eiet datterselskap hvor det forelå en avtale om overføring av underskudd og overskudd mellom selskapene samt at selskapene heftet solidarisk overfor oppdragsgiver og at det ikke ville skje endringer i den leverte ytelsen.