I dag er det fremlagt en NOU 2010:2 om forslag til nye håndhevelsesregler innenfor offentlige anskaffelser. Bakgrunnen for utredningen er EUs håndhevelsesdirektiv som skal innføres i Norge.
Den store endringen vil være at kontrakter skal kunne kjennes ”uten virkning” i gitte situasjoner, dvs. kunne settes til side av et klageorgan. Dette er helt nytt i norsk rett hvor tradisjonen har vært at en inngått kontrakt er gyldig selv om den har vært inngått i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Den nye sanksjonsformen reiser mange rettslige interessante problemstillinger i forhold til hvilke konsekvenser det skal få for de involverte partene at kontrakten er ”uten virkning", og kan få store praktiske konsekvenser for både oppdragsgivere og tilbydere.
Hovedtrekkene i forslaget vil bli gjennomgått i det følgende:
Adgang til å kjenne kontrakter uten virkning
Håndhevelsesdirektivet pålegger Norge å innføre regler som gjør det mulig å kjenne kontrakter uten virkning i følgende ulike situasjoner:
- Det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, dvs. brudd på kunngjøringsplikten
- Kontrakt er inngått før lovpålagt klagefrist er utløpt
- Kontrakt er inngått før klage som er fremsatt for klageorgan er avgjort. Det er en diskusjon om hvem som skal være klageorgan, se nedenfor
Begrepet ”uten virkning” er et nytt begrep i norsk rett. Begrepet er bevisst benyttet i håndhevelsesdirektivet fordi det ikke skal kobles opp mot allerede gjeldende sanksjoner som for eksempel ugyldighet og heving. Konsekvensen er at kontrakten blir satt til side som ikke gjeldende lenger. Klageorganet vil kunne kjenne en kontrakt uten virkning både bakover i tid (ex tunc) og fremover i tid (ex nunc).
I noen tilfeller kan klageorganet velge mellom å kjenne en kontrakt uten virkning og alternative sanksjoner som bøter og avkortning av kontraktens løpetid.
Søksmålsfristen er forslått til å være ett år.
Følgende av at en kontrakt kjennes uten virkning kan bli store og skape praktiske problemer i forhold til hva som skal foretas når en kontrakt blir kjent uten virkning. Vi vil i en senere artikkel komme tilbake til de praktiske og rettslige problemene dette reiser.
Hvem skal håndheve de nye sanksjonsreglene?
Utvalget har delt seg i et mindretall og et flertall med hensyn til hvem som skal være klageorgan.
Flertallet ønsker at de ordinære domstolene skal være klageorgan
- Fordel: domstolene har apparatet og saksbehandlingsreglene til å behandle denne type saker
- Ulempe: terskelen for å bringe en sak inn for domstolen er relativt høy og det antas at det vil bli relativt få klager med påstand om å kjenne kontraktene uten virkning
Mindretallet ønsker at et forsterket KOFA skal være klageorgan
- Fordel: antas at det vil være lavere terskel for å bringe en klage inn for KOFA i stedet for domstolen
- Ulempe: KOFA må endre karakter. Det vil kreves at behandlingen av klagesakene skjer etter muntlige forhandlinger og KOFA må organiseres i større grad som en domstol (spesialdomstol). Den rådgivende funksjonen KOFA i dag har i andre type klagesaker vil mest sannsynlig forsvinne.
Klagefristen forskriftsfestes
Det innføres regler om hvor lang klagefristen skal være. Norge må innføre regler om minimum 10 dagers klagefrist. Det har vært diskusjon i utvalget om klagefristen skal være 10 eller 15 dager.
Kravene til begrunnelse
Det er foreslått at det tydeligere presiseres hvilke krav som stilles for tilfredsstillende begrunnelse og at kravene til begrunnelse senkes i forhold til de kravene som er etablert i praksis fra domstolene og KOFA.
Begrenset innsyn før kontrakt er inngått
Utvalget har foreslått å endre offentleglova slik at det ikke gis innsyn i tilbudene før etter at kontrakt er inngått.
Haavind vil komme tilbake med en mer utfyllende kommentar til endringsforslaget.